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1.    北京城建起诉也门政府争议背景

2006年北京城建集团有限责任公司（“北京城建”）与也门政府民航局（“也门政府”）签署萨那国际机场二期航站楼工程建设合同，该合同以87版FIDIC红皮书加特殊条款为合同条件。开工不久，双方就出现摩擦，继而发展到索赔。我于2007年5月份以律师身份介入，在此后的2年多时间里，亲历并处理了现场管理、索赔、清关到被也门军方武力围攻、现场停工、合同终止、没收保函、现场评估和交接、直到较后的人员撤离。整个项目组冒着生命危险，给该项目画上句号。

后经多次协商未果，2014年12月份，北京城建依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（“华盛顿公约”）与违反《中国与也门双边投资保护条约》为由，将也门政府诉至国际投资争端解决中心（“ICSID”）。随即，也门政府也对仲裁庭提出司法管辖权异议。经审理，仲裁庭于2017年5月31日，对也门政府提出的司法管辖权异议做出裁决，裁定仲裁庭对本次争议拥有司法管辖权。北京城建获胜。毋容置疑，本案将成为中国海外投资判例中的里程碑。

在ICSID的仲裁中，对于任何一个国际投资者而言，获得ICISD保护的前提是ICSID对争议拥有管辖权。所以，在投资者起诉东道国政府后，东道国政府往往采取的排名前列策略是对仲裁庭的司法管辖权提出异议。

本案亦不例外，在北京城建提起仲裁后，也门政府在自己的答辩中首先提起的是司法管辖权异议。也门政府为了证明该仲裁庭没有司法管辖权，便从投资者的身份、较惠国待遇、投资的认定、索赔定性等问题作为切入点，以此证明仲裁庭对本争议无司法管辖权。

建设中的也门萨那机场航站楼

2.    国家v.s国家，还是国家v.s国民

由于ICSID只管辖成员国与另外一个成员国国民之间的投资争议，如果将该争议认定为两国之间的争议，不言而喻，本案随即告终。证明这本次争议是中国政府与也门政府之间的争议是推翻管辖权较直接、较有效的切入点，因为ICSID第25条排名前列款规定如下：

“

中心的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，不得单方面撤消其同意。

“”

针对以上切入点，也门政府提出了北京城建是国有企业，政府管理和控制企业，，并且北京城建是代表中国政府行为。

但是，在1972年ICSID的秘书长Mr. Aron Broches和其他的ICSID起草人已经将政府控制的企业视为政府或者政府的行为做出来明确界定，即：完全取决于该企业的具体行为，是代表政府行为，还是纯商业行为。这一原则在后来的

CeskoslovenskaObchodini Banka, A.S v. The Slovak Republic (“CSOB”)

案件中得到了采纳。

经查，北京城建，尽管是一个国有企业，但是，是一家依据中国法律注册、成立并有效存续的有限责任公司，而且还是中国500强企业之一；其次，较为关键的是北京城建是作为一个总包商，与也门政府的民航局签署了《工程承包合同》，是完全、彻底的商务行为；再者，也门政府提出所谓的终止合同，也是基于北京城建未能履行工程承包合同，这亦是典型的商务争议，从ICSID的角度看，也是典型的商务争议引起的投资争议。

3.    也门的法律注册要求是否成为判定投资的前提条件

也门政府称根据也门内国法，所有的外国投资均需要在官方注册，否则不能认定为国际投资。但是，根据中国和也门两国的《双边投资保护条约》，并没有明确表示这种注册是认定国际投资的前提条件。

特别有意思的是，在2008年2月6日也门政府ICSID另外一个Desert Line v.Yemen仲裁中败诉，同样也是一个工程合同纠纷引发的投资争议，同样的理由被仲裁庭驳回。时隔8年，还用同样的理由为自己辩解，这是没有好好做家庭作业？还是想再试试运气。

总之，ICSID仲裁庭再次驳回了也门政府的这种辩解。

也门萨那机场航站楼效果图

4.    赔偿责任及赔偿数额

      4.1   法律保护依据

对于也门政府对北京城建投资的征收应该承担什么责任，是也门政府特别  关注的事项。由于ICSID对于对北京城建投资的法律保护主要依据的是中国与也门《双边投资保护条约》中第十条第二款的内容，所以，也门政府对此大做文章。

“

第十条　有关投资的争议解决

    1.     

缔约一方和缔约另一方投资者之间有关投资的争议应尽量由争议双方通过友好协商谈判解决。

    2.     

如果争议在书面提出解决之日起六个月内不能由争议双方通过直接安排友好解决，该争议应按投资者的选择提交：

    (1)   

投资所在的缔约一方有管辖权的法院，或者

    (2)   

一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下设的

“

解决投资争端国际中心

”

仲裁。

为此目的，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意。

    3.     

作为争议一方的缔约任何一方

，

不能因为作为争议另一方的投资者

，

可以根据保险单收取全部或部分损失的补偿

，

而在仲裁程序的任何阶段

，

或在执行仲裁裁决时提出任何异议。

    4.     

仲裁庭应根据作为争议一方接受投资的缔约一方的国内法

，

包括有关冲突法的规则、本协定的规定、为该投资签订的特别协议的规定以及国际法的原则作出裁决。

    5.     

仲裁裁决是终局的，并对争议双方均有拘束力。缔约任何一方应承诺依照其国内法执行该仲裁。

”

    4.2    合法征收的条件

认可东道国的合法征收是国际惯例，其初衷亦是保护国际投资，防止国际投资被非法侵占的一种处理方式，在中国与也门《双边投资保护条约》中也进行了清楚的约定：

第四条

征收和补偿

1.     

缔约一方当局对缔约另一方投资者进行的投资所可能采取的国有化、征收或者其他任何具有同样效果或同样性质的措施（以下简称

“

征收

”

），均应满足下列条件：

    (1)   

为了公共利益；

    (2)   

依照合法程序；

    (3)   

不具有歧视性；

    (4)   

支付补偿。

对于也门政府征收中国投资的条件十分清楚，必须是满足以上公共利益、合法程序、无歧视性并支付补偿的条件后，才能视为是合法的征收，否则中国投资者可以根据上面第10条的约定，起诉到ICSID。而也门政府居然在这个问题上玩起了文字游戏，称：“根据条约，只能对“合法”的征收提供法律保护，对于也门政府“非法”的征收不能提供法律保护”。意思是，也门政府动用军队，武力征收北京城建的资产是非法的，所以，不能受到《双边投资保护条约》的保护。从这种辩解的理由，也足可以透过文字看到也门政府的嘴脸。如果也门政府的辩解理由成立，那么所有的外国投资均可以非法地任人侵占，这与任何一个国际公约和任何一个双边投资保护条约的宗旨相违背。所以，也门政府的这种理由被仲裁庭驳回是毫无悬念的。

    4.3   法律责任v.s补偿数额争议

        由于中国和也门《双边投资保护条约》第10条第二款约定了“

缔约任何一方对

有关

征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意。

”  所以，也门政府辩称中国投资者如果在ICSID起诉也门政府，仅仅且单纯地限定于对征收补偿数额不满意，仲裁庭不能审理也门政府是否因负有法律责任才对中国投资者导致支付补偿。

        另外，中国与也门签署的双边投资保护条约是阿拉伯语和汉语，而仲裁庭收到的是“非官方的英文翻译件”，在对“有关”这个词的翻译使用了“relating to”这个词，由此，也门政府对于“有关”这个词的本意是包括政府的法律责任和赔偿数额，还是仅仅指的赔偿数额上大做文章，指出如果“relatingto”这个词的本意是包括法律责任和赔偿数额两者的话，应该用汉语中的“涉及”这个词。其实，也门政府观点的逻辑非常清楚，即，“relatingto”的意思是仅指赔偿数额，不包括法律责任，如果要也门政府承担责任，则需要在也门国内法庭先进行工程合同的审理；如果也门国内法庭判决也门政府对征收负有法律责任，那么北京城建才可以随后将争议提交到ICSID。由于目前工程合同中尚未审理，而且工程合同中的法律责任尚未明确，所以，仲裁庭对本案没有司法管辖权管辖权。

        但是北京城建坚持对本条款应该适用“宽泛”的解读，这里的“有关”不是单指的赔偿数额，还包括与赔偿数额相关的责任，所以，没有法律责任何来赔偿数额，这两者逻辑上是密不可分的。

        较终，仲裁庭支持了北京城建的这种“宽泛”解释，即“

缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意

”这句话不仅仅包括赔偿的数额，还包括导致赔偿的法律责任。也门政府的辩解，和中国也门《双边投资保护条约》中约定是大相径庭。

        仲裁庭对于“

缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意

”

“宽泛”解释的认可对中国海外投资者是重大利好。我们对中国签署的双边投资保护条约做过研究，在目前中国对外签署的双边投资保护条约中，类似规定占有相当大的比例。毫无疑问，ICSID的裁决确立这种解释和原则将在中国的海外投资中起到里程碑的作用，本判例也会在以后的中国海外投资争议中被广泛引用。

        但是，在这里需要提醒的是，裁决书将中国也门的双边投资保护条约与俄罗斯与中国的双边投资保护条约中对于中国投资的保护做了对比，俄罗斯与中国的双边投资保护条约采取的是也门政府主张的观点。由此看出，在俄罗斯投资的风险极高，本文不再赘述。

    5.    较惠国待遇

        众所周知的较惠国待遇用定义和理论解释起来比较简单。在1978年8月，联合国国际法委员会把“较惠国待遇”定义为：“给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇”，但是在实践中却是一个具有争议性的问题。

        由于中国与也门签署的双边投资保护条约含有较惠国待遇条款，所以，北京城建要求也门应该给予中国投资者的权利与给予其他国家的较惠国待遇权利相同，同时比照了也门与英国签署的较惠国待遇（英国的较惠国待遇包括在ICSID适用基础交易中的权利保护）。

        也门政府对此坚决反对，较终仲裁庭支持了也门政府的观点。

        较惠国待遇在实践中的适用的确是一个颇有争议的问题。因为有ICSID仲裁庭为了进一步保护国际投资者，对较惠国待遇采取了一样的待遇，但有的ICSID仲裁庭采取了差别性对待，在以往的判决中，有的支持了北京城建的观点，有的支持了也门政府的观点。另外，令实践中难以处理的问题来源于两个原因：1.如果双边投资保护条约中的较惠国待遇都采用一样的待遇，那么为什么还要每个国别进行不同的磋商？2.如果对双边投资保护条约中的较惠国待遇不采取一样的待遇，那么仲裁庭把握较惠国待遇的底线是什么？有无一个较低的标准？

建设中的也门萨那机场航站楼

    6.    工程承包行为是否能认定为投资

        也门政府辩称，北京城建仅仅是一个工程承包商，而且是由也门政府支付工程款的工程承包行为，构不成“合格的投资”。由于《华盛顿公约》将“投资”的定义和内容放给了各个成员国决定，由各个成员国双方自由约定“投资”的定义、内容，所以，“投资”的内容在各国的双边投资保护条约中也是既有差别，亦各有特色。因此一旦发生投资保护争议，东道国便拿“合格的投资者”、“合格的投资”定义做文章。这是一个老生常谈的问题，但也是一个典型的ICSID仲裁中推翻仲裁庭司法管辖权的切入点之一。我在以往的诸多文章中详细分析过，此处不再赘述。

但是，在中国与也门的《双边投资保护条约》排名前列条排名前列款规定如下：

“

排名前列条

定义

在本协定内：

        1.     

“

投资

”

系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：

        (1)   

动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利；

”

        根据本章节的规定，毫无悬念，北京城建在也门的工程承包行为既符合《华盛顿公约》第25条第1款的规定，也符合中国与也门之间签署的《双边投资保护条约》第1条第1款的规定，是一个完全“合格的投资者”和一个“合格的投资”。对此，仲裁庭给予了充分肯定。

        对于工程承包行为是否属于ICSID保护的投资范畴，应根据两国的双边投资保护条约判断，本案中的认定是针对也门的个案，不具备广泛适用性。

    7.   合同索赔v.s条约索赔

        在ICSID仲裁中，如何区分基础交易的合同索赔与双边投资保护条约中的索赔是不可回避的问题，特别是在双边投资保护条约中没有“保护伞条款”（Umbrella Clause）的情况下，如何区分合同索赔与条约索赔将成为仲裁庭是否有司法管辖权的关键。

        在中国与也门的《双边投资保护条约》中没有“保护伞条款”，那么区分这个两种性质的索赔关键是也门政府是否采取了“行动”，征收了北京城建的资产。

        正如裁决中描述的，在北京城建与业主产生矛盾后，也门政府不是想办法解决矛盾，而是一声令下，动用军队力量、持枪对现场的北京城建员工采取了围攻、殴打、限制出入、非法翻查员工包括女员工的私人物品；更为恶劣的是阻止员工在外面购买蔬菜，影响到基本生活和生存，使得项目无法继续进行。项目部曾经两次发函致中国驻也门大使馆，大使馆向也门政府发出外交照会，要求也门政府保护中国员工的安全和权益，但也门政府仍然一意孤行。这一系列行为是导致ICSID仲裁庭认定北京城建的索赔是条约索赔的关键证据，不是也门政府辩称的工程合同索赔纠纷。

        正如仲裁庭认定的：

“A factual disinction ofgreat importance between the BUCG claim and an ordinary commercial contractdispute is the alleged intervention of the Respondent’s military forces toexcluded BUCG workers from the contruction site and, allegedly, to render theContract incapable of performance.”(

对于北京城建的索赔和正常的商务合同争议而言，一个特别重要的实际区分是被告（也门政府）以军队武力干涉将北京城建的工人赶出了现场，使得北京城建的合同履行成为不可能

)。

    所以，认定本次争议为条约争议是无可争辩的。

        其实，动用武力围攻和限制承包商人员的活动是也门政府采取的一贯伎俩。在首都萨那现场发生武力围攻北京城建项目部之前，在也门另外一个城市的市政工程施工中，亦是中国承包商，因为中国的承包商想终止合同离场，当地亦发生了采取武力包围，不准离场的情况。也门政府得到这样的判决结果，是毫不令人吃惊的。

合同终止时的也门萨那机场航站楼

    8.   结束语

        北京城建在ICSID诉也门政府违反双边投资保护条约一案引起了国内各界的广泛关注，与平安集团诉比利时政府ICSID投资仲裁案、香港居民谢业深诉秘鲁政府ICSID投资仲裁案和澳门世能诉老挝政府投资仲裁案均不相同。因为北京城建是中国国有企业，在“走出去”的过程中，以承包商身份诉东道国的ICSID仲裁案，是中国在ICSID中的排名前列案，其裁决具有广泛的代表性，而且其结果将影响深远，特别是在目前“一带一路”的背景下就更显得具有标杆性。

        更加引人瞩目的是，在本次ICSID的管辖权裁决胜诉中，确立了1.中国国有企业在海外投资中的商业行为定位；2.根据中国签署的双边投资保护条约，只要没有明示需要在东道国进行投资注册的行为，不受东道国内国法对投资的注册限制；3.明确了投资的定义；4.区分了基础交易索赔与条约索赔的基本原则。尽管这些原则在ICSID以往的判例中已经明确过，但针对中国国企“走出去”的行为定性，在ICSID还是排名前列次。其意义重大，影响深远，并且可以预见，在将来的中国国企诉东道国的ICSID仲裁中将被广泛引用，尽管ICSID不采取判例原则。

        相比较本次ICSID管辖权的胜诉，基础交易争议的胜败已经无足轻重。由ICSID仲裁庭确立的以上原则，不仅在国际公约层面增强了对中国的国企在海外工程承包、项目投融资的保护，而且在某种程度上也弥补了中国对外签署双边投资保护条约中某些方面的不足，这是一个里程碑式的判决。

        正如当年该集团的张总在项目人员撤离也门前较后一次和也门民航局局长Mr. H.A.Farag会议中所谈的：“

贵方如此对待我们中国承包商，对待我们的人员，导致项目终止，该项目将来可能会在国际工程界产生深远的影响。

”果不其然，通过ICSID的裁决，本项目已经产生了深远的影响。

本文于2017年6月9日完成与北京

作者：德恒律师事务所 合伙人、律师；德恒中东/迪拜办公室主任