导读

近期，一则雄安新区一开发商违法开发房地产被刑事拘留的新闻，引起了大家对于“手续不全开发房地产是否构成非法经营罪”这一问题的探讨。不过，这并非什么“新闻”。近年来，因手续不全开发房地产被追诉的案件并非少数，有的以非法经营罪被追诉，有的以诈骗罪（合同诈骗罪）被追诉，还有的以逃税罪被追诉，不过以非法经营罪被追诉者较多，全国各地均有类似案例（其中有河北省有两例，见类似案例索引）。

本期推送的一起案例即开发商在未办理相关审批手续的情况下，开发房地产项目并对外销售，较终被北京市高级人民法院认定为非法经营罪。

需要说明的是，编者并不赞同将手续不全开发房地产的行为纳入非法经营罪的“口袋”，理由主要有：一、目前我国的刑事法律法规和司法解释中并没有对违规开发房地产的行为解释为刑法225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；二、刑法具有“谦抑性”，刑事处罚是较严厉的法律措施，它必须是在其他法律法规规定的调整手段都不足以达到法律目的的时候才予以适用。而现实中，违法开发房地产之所以造成严重后果（如大批购房者无法办理房产证而引起大量民事纠纷、上访等），很大程度上是行政机关执法不严、在房地产开发过程中没有采取积极有效措施造成的。三、较高人民法院印发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知（法[2011]37号）规定“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”虽然该规定是针对农村宅基地、责任田上违法建房出售，但根据我国现有土地政策，农村土地转化为可用于开发房地产的土地，相较于其他性质土地其手续更加复杂，举重以明轻，在其他性质土地上违法建房出售更不应追究刑事责任。

案例索引：藏长泉等非法经营案

审理法院：北京市高级人民法院   

二审案号：（2015）高刑终字第410号

类似案例：

北京：李润芝非法经营案 （2012）二中刑初字第1554号、翁×非法经营罪案  （2012）二中刑初字第573号、陈×非法经营罪案   （2015）一中刑初字第817号、北×等非法经营罪案   （2014）房刑初字第82号、王某甲等非法经营罪案   （2015）通刑初字第645号

河北：河北广悦房地产开发有限公司、权某非法经营案   （2016）冀0426刑初40号、孙某等非法经营案    （2014）万刑初字第32号

内蒙：杨占久非法经营案    （2014）后刑初字第137号

江西：李某某非法经营案    （2014）崇刑初字第2号、蓝某甲非法经营、抽逃出资，黄某某非法经营案    （2014）崇刑初字第3号

河南：吴某某非法经营案    （2013）商睢区少刑初字第120号

山西：张福龙非法经营    （2015）原刑重初字第10号

一、基本案情

2001年3月，被告人藏长泉成立被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司（以下简称荣鹏公司）并担任法定代表人。2009年，藏长泉以荣鹏公司的名义，取得北京中荣工贸有限公司（以下简称中荣公司）位于北京市房山区琉璃河白庄村一宗土地的房地产开发建设权。2009年8月至2010年7月，荣鹏公司及藏长泉在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设名称为荣景公寓的居民住宅楼8栋及附属楼1栋，共建成房屋615套及地下室134套。项目在建期间，北京市规划委员会于2009年9月、2010年6月两次对其下发违法建设停工通知。2011年至2012年间，北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队也先后多次对其下发《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。荣鹏公司明知荣景公寓因系违法建设已被多次处罚的事实，在藏长泉的授意下，于2009年至2012年间向社会公开销售，共计销售房屋605套及地下室120套，销售总金额人民币1.9亿余元。

北京市人民检察院排名前列分院指控被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司及被告人藏长泉犯非法经营罪向北京市排名前列中级人民法院提起公诉，北京市排名前列中级人民法院于二Ｏ一五年六月二十九日作出（2013）一中刑初字第3776号刑事判决，判决如下：一、被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二千万元；二、被告人藏长泉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千万元；三、继续追缴被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司的违法所得，予以没收。

宣判后，北京荣鹏房地产开发有限公司及藏长泉不服一审判决提出上诉。北京市高级人民法院认为，一审判决定性准确，但对藏长泉量刑畸重，改判藏长泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千万元。

二、主要问题

在未取得相关证照手续的情况下，开发房地产并销售，是否构成非法经营罪？

三、裁判理由

本案辩护人提出，未取得相关证照的情况下开发房地产属于行政违法行为，没有任何法律、法规或者司法解释规定可构成非法经营罪，根据罪刑法定原则应当宣告无罪。北京市高级人民法院认为，我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举构成非法经营罪的行为之外，还规定了”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故认为刑法及相关司法解释没有明文列举本案行为，本案即不构成非法经营罪的意见不能成立。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，荣鹏公司虽然具有涉案地块的国有土地使用证，但在既未将该土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售荣景公寓小区，其行为已经违反了前述法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。藏长泉作为荣鹏公司的实际负责人，属于荣鹏公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪。