公证机构对未办理抵押登记的房屋出具强制执行证书，因抵押权未设立，债权人无法申请强制执行

阅读提示：本案中，当事人签订房屋抵押担保合同，并向公证处办理公证和赋予强制执行效力，但未办理抵押登记，后因债务人到期未还款，债权人欲申请强制执行，债务人提出抵押权未设立的抗辩，在此情况下法院会支持哪方主张？已经公证并被赋予强制执行力的抵押担保合同，在未办理抵押登记的情况下还能否申请强制执行？若无法强制执行，债权人还可通过哪些方式保障债权的实现？

裁判要旨

当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。公证机构出具的执行证书将未办理抵押登记的房屋作为被执行财产的，由于抵押权未设立，执行证书载明内容系与事实不符，应当认定无效。

案情简介

一、2013年，赵建华出借75万元给耿军，高凤英以其房产为上述债务提供抵押担保。次日，三方办理公证，并赋予强制执行效力。

二、2014年，公证处出具强制执行书，载明赵建华可持执行证书向法院申请强制执行。

三、2016年，赵建华向朝阳区法院申请强制执行。朝阳区法院经审理裁定不予执行。

四、2017年，赵建华向北京市第三中院申请复议。北京市第三中院驳回赵建华的复议申请。

裁判要点

当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案高凤英虽然在《借款合同》中约定以涉案房屋为借款提供抵押担保，但该房屋一直未办理抵押登记，房屋抵押未产生物权效力。本案执行证书在抵押权未成立的情况下，仍将高凤英以抵押人的身份列为被执行人，与事实不符。

实务经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、当事人签订不动产抵押合同后应当及时办理抵押登记，否则抵押权并未设立，影响抵押权的实现。

二、房屋抵押未办理抵押登记，抵押权并未设立。但抵押合同依然有效，对当事人依然有拘束力。根据较高法院的裁判观点，债权人依然可以基于抵押担保合同主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

相关法律法规

《中华人民共和国物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

排名前列百八十七条 以本法排名前列百八十条排名前列款排名前列项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《中华人民共和国合同法》

排名前列百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

法院判决

以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为，当事人以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案高凤英虽然在《借款合同》中约定以涉案房屋为借款提供抵押担保，但该房屋一直未办理抵押登记，房屋抵押未产生物权效力。本案执行证书在抵押权未成立的情况下，仍将高凤英以抵押人的身份列为被执行人，与事实不符。朝阳区人民法院裁定对执行证书中涉及高凤英的部分不予执行，符合法律规定，应予维持。赵建华主张高凤英是以保证人身份提供担保，但未提供相应证据予以证明，对该主张本院不予支持；其提出的高凤英对房屋未办理抵押登记导致抵押权未成立有过错，应与耿军承担连带赔偿责任等理由，不属于本案异议复议审查范围，可通过其他法律途径解决。

案件来源

赵建华等与耿军等执行裁定书[北京市第三中级人民法院（2017）京03执复45号]

来源：唐青林 李舒 韩旭、民商事裁判规则

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