近些年，随着住宅限购政策的陆续出台与收紧，“商改住”项目成了购房者眼中的香饽饽。再加上“商改住”项目性质属于商业，不限贷、不限购、总价低，更是让其大行其道，受到部分房地产投资性客户的追捧。一方面“商改住”在商业模式上有一定的市场适应性及创新性，但另一方面，从法律角度研判，不得不说，“商改住”项目存在违背《土地管理法》、《城乡规划法》中关于不得改变土地性质的法律强制性规定的法律风险，游走在政策与市场边缘的“灰色地带”。本文中，笔者对现行法律、法规、政策性文件等对于“商改住”的相关规定进行了梳理，并对上海、北京、部分二线城市的“商改住”项目、处罚案例进行了实地调研、检索，旨在通过收集到的信息对现阶段房地产“商改住”项目所涉商业模式的合法性进行分析与研究。

一、我国法律、法规、政策性文件对“商改住”项目建设及销售的行为的相关规定梳理

二、北京、上海已有“商改住”项目遭受行政处罚的案例梳理

1. 由上海通盈置业有限公司开发建设的闵行区绿地峰尚汇项目，于2016年9月通过规划竣工验收。目前项目已全部交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违规插层、分隔厨卫的违法建设行为。该项目被立案查处后，经闵行区规土局责令整改，建设单位与部分购房人解除了购房合同，并对违法建设进行了部分整改。因未完全整改，闵行区规土局对上海通盈置业有限公司处以没收违法收入2968万元、罚款56万元的行政处罚。

2. 由上海复地驿优房地产开发有限公司开发建设的闵行区浦江驿优商务广场项目，于2016年12月通过竣工规划验收。该项目现已全部交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违法建设行为，在查处时部分楼层正在装修施工中，有部分房屋将一套分割成两套，每个房间均设了上下水设施，内设卫生间和开放式厨房。该项目被立案查处后，经闵行区规土局责令整改，建设单位对违法建设进行了部分整改。因未完全整改，闵行区规土局对上海复地驿优房地产开发有限公司处以没收违法收入1177万元、罚款36万元的行政处罚。

3. 由上海锦如置业有限公司建设的嘉定区D9空间项目，于2016年9月通过竣工规划验收。该项目现已交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违法建设行为，擅自将原规划批准的办公用房改变成居住用房供业主使用。该项目被立案查处后，嘉定区规土局责令建设单位进行整改。因未整改到位，嘉定区规土局对上海锦如置业有限公司处以没收违法收入8741万元、罚款101万元的行政处罚。

4. 由明发集团上海实业有限公司开发建设的嘉定区明发商业广场项目，于2016年12月通过竣工规划验收。该项目现已交房，建设单位竣工规划验收后，在二次装修中存在违法插层、分隔厨卫等违法建设行为。该项目被立案查处后，嘉定区规土局责令建设单位进行整改。因未整改到位，嘉定区规土局已发出行政处罚告知书，拟对明发集团上海实业有限公司处以没收违法收入854万元、罚款12万元的行政处罚。

5. 2017年5月20日，绿地集团北京经纬置业有限公司存在无证售房行为，涉嫌违规宣传“商改住”，北京市区住建执法部门依法对密云区绿地朗山产业园商业办公项目进行查处。依据《商品房销售管理办法》，北京市住建委处以该项目开发商绿地集团北京京纬置业有限公司173万元罚款，对开发商开发资质进行降级，并责令其限期整改，整改期间作出暂停网签、暂停拿地资格、以及暂停银行授信的处理。

据北京市住建委5月3日的信息显示，通过北京市区两级执法部门的执法查处，已有7个在售项目被停网签，1家开发建设单位被吊销营业执照，共计520家中介机构及门店被查处，另有138家中介门店自行关停。

6. 2018年4月26日，北京市住建委执法大队会同房山区住建委对房山区荷塘月色项目进行了执法检查。经查，由北京创展房地产开发有限公司开发建设的荷塘月色四期项目，涉嫌违规“商改住”且无证售房的行为，违反了本市有关商品房销售管理和商办项目管理的有关规定，被从重查处，并暂停网签。经执法人员现场调查，发现房山区荷塘月色四期项目，规划用途为商业，2017年2月取得了施工许可。开发商在未取得预售许可证的情况下，于2018年4月中旬开始对外销售，且销售对象为个人。其房屋转让合同约定内设单独的厨房、卫生间，具有居住属性，涉嫌违规“商改住”。针对上述违法违规行为，北京市住建委对开发企业予以严肃处理，暂停其网签资格，降低资质等级。执法部门依据《商品房销售管理办法》对其无证售房的行为立案查处，予以高限处罚，并责令开发企业停止销售行为，关闭销售场所。依据《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》等相关政策的规定，将移转规土、银监等部门作出进一步处理。

根据目前查到的上述案例可以看出，被处罚的楼盘位于上海及北京。开发商被处罚的多数原因在：以“商改住”对外宣传；在买卖合同中约定内设单独的厨房、卫生间，具有居住属性等内容；于竣工规划验收后，在二次装修中违法插层、分隔厨卫、设置上下水、擅自将原规划批准的办公用房改变成居住用房等进行“类住宅”操作的违法建设的行为。而针对开发商违规“商改住”的主要惩罚措施有：没收违法所得、罚款、对开发商开发资质进行降级、暂停网签资格、停止银行授信、停止银行贷款、暂停拿地资格、吊销营业执照等。

三、目前市场上“商改住”项目销售模式分析

根据笔者走访的多个公寓、类住宅楼盘了解到的情况来看，目前市场上不少此类项目对于“商改住”没有太多避讳，只是在对外宣传上从“公寓”改为了“公管”或者单纯只有项目名称。样板间中仍有独立卫生间，个别还有飘窗、厨房、阳台等居住布局。屋内摆设的床、衣柜、书桌等，呈现出明显的居住功能。层高方面，从3.3米到4.9米不等，4.9米的均宣传可以进行插层。面积从三十平米到一百多平米不等。从市场上现有“商改住”楼盘的销售模式来看，究其实质，分为两种。一种为精装修交付，该种模式下开发商会要求买受人在签订买卖合的同时连同装修合同一并签订；另一种为清水房交付。以下为笔者对两种模式的分析及比较。

四、“商改住”项目所涉法律风险及政策趋势评析

通过前述笔者对“商改住”项目法律法规政策层面及实践中的行政处罚案例的梳理，可以发现我国土地利用在法律法规层面实施用途管理，土地的用途在土地出让阶段即已明确，并且载明在《土地出让合同》及《国有土地使用权证书》上。同时，在开发项目的规划报建阶段、竣工验收阶段、销售宣传阶段均有相关的政策文件对不同用途土地上建设项目提出了明确的规范要求。基于法律政策规定，实践中无论开发商采用“清水模式”还是“精装模式”交付，只要开发商为主体，在报建、建设、销售任何一个阶段违反前述相关规定，即可被认定为“擅自改变土地用途”，存在遭受行政处罚的风险。

政策趋势层面，从近年上海、北京相关政策的出台情况来看，政府对该问题的行政管制呈现收紧的趋势，面对市场上层出不穷的“商改住”产品，北京、上海的行政执法部门已有进一步的实质动作，对部分开发商实施了行政处罚。部分二线城市在政策层面紧跟着北京调控的步伐，但实操层面尚无实质性处罚案例，何时大刀阔斧开始整治却成问号。

目前各地政府行政执法层面对“商改住”项目存在的不同执法监管尺度， 深究其原因，主要与各地商业存量、住宅存量以及它们的相互影响有关。部分一线城市严格限制“商改住”，其主要原因为在限购限贷限价等多重政策调控下，区域住宅供需回归平衡，局部区域逐步供过于求。而限购政策即不能限制商务公寓的成交，亦未打击投资需求的持续释放，导致公寓成交量上涨而住宅存量增加，本应作为居住用途的住宅反被商业公寓所影响，故其制定禁止性政策以去住宅库存，平衡商业与住宅的存量。而另一些地区政府对“商改住”项目的容忍，也与前些年当地土地供应阶段商业用地供应量过大，商业用房库存去化压力较大，住宅用房供应量不足的状况不无关系。综上，未来我国在“商改住”领域的行政管制走向及实操层面的执行力度，可能不可避免的存在地域差异，需根据各地市场需求、商业空置率、住宅存量、宏观政策等因素进行综合判断。开发企业在设计适应市场的产品的同时，应有必要的法律风险防范意识。过于盲目乐观的决策，可能会导致项目开发模式存在合法性风险，也会加大企业的经营风险。